НЕКОТОРЫЕ ОСОБЕННОСТИ АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ РЕГИСТРАЦИИ И ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ ОФФШОРНЫХ ИНСТИТУТОВ

Говоря об особенностях правовых отношений с использованием оффшорных зон и оффшорных институтов ¹, следует учитывать, что первоочередными целями имплементации оффшорных субъектов в финансовые и корпоративные схемы являются налоговая экономия и конфиденциальность. По общему правилу подавляющее большинство оффшорных зон предоставляют специальным видам зарегистрированных на их территории компаний существенные налоговые льготы, либо полностью освобождают такие компании от налогов, а также не предусматривают раскрытия какой-либо бухгалтерской информации и представления какой бы то ни было отчетности в контрольные органы. Таким образом, эффективность административно-правового регулирования в оффшорной сфере объективно снижается, так как его основная цель – предупреждение возможных нарушений – становится труднодостижимой при отсутствии рычагов контроля.

Рассмотрим принципы административного регулирования создания и функционирования оффшорных компаний на Багамских островах, Британских Виргинских островах (БВО) и в Белизе и сравним их с отечественными.

Общеобъединяющим элементом для законодательства всех трех указанных стран является его базирование на принципах общего (а не континентального) права. Это делает подход к интерпретации основных правовых институтов и, как следствие, к созданию нормативных актов однообразным.

Во всех трех упомянутых юрисдикциях существуют самостоятельные законы, отдельно регулирующие учреждение и деятельность обычных юридических лиц и оффшорных компаний. То есть, в каждой из этих стран есть закон о компаниях (The Companies Act) и закон о международных деловых компаниях, то есть, оффшорных компаниях (The International Business Companies Act).

Очевидной особенностью указанных документов являются присутствующие в них административно-правовые нормы, связанные с непосредственным установлением ответственности за нарушение требований, установленных в данных законах, а также с прямым освобождением от налогообложения международных деловых компаний путем исключения их из сферы действия других законов, регулирующих налогообложение и отчетность. Речь об этом пойдет ниже.

Организационно-правовых форм компаний, которые регистрируются в соответствии с любым из перечисленных законов на территории соответствующего государства, всего три. Это Акционерная компания с ограниченной ответственностью (a company limited by shares), Компания с ответственностью, ограниченной по гарантии (a company limited by guarantee) и Компания с неограниченной ответственностью (an unlimited company). Следует остановиться на них их поподробнее.

Ст. 6 Закона БВО «О компаниях»² гласит, что ответственность участников компании, зарегистрированной в соответствии с этим законом, может быть, ограничена либо суммой, на которую не оплачены принадлежащие им акции, либо суммой, которую участники укажут в Уставе компании в качестве платы, которая будет внесена ими в состав активов компании при ее ликвидации³. Точно такая же формулировка используется как в белизском, так и в багамском Законах о компаниях. При этом в багамском законе предусмотрена возможность учреждения компании смешанного типа – с ответственностью, ограниченной как по акциям, так и по гарантии.

Компания, вне зависимости от установленного типа ответственности ее участников, может быть закрытого типа (private) или открытого типа (public). На Багамах компанией закрытого типа считается компания, не являющаяся компанией открытого типа, которая, в свою очередь, определяется как компания, акции которой, вне зависимости от их категории, предназначены для публичной распространения. В Белизе и на BVI компания закрытого типа определяется как компания, которая, в соответствии со своим учредительным договором не разрешает отчуждение своих акций, ограничивает количество своих участников пятьюдесятью и запрещает публичное предложение о подписке на свои акции или другие ценные бумаги.

Отличия международной деловой компании от обычной компании во всех трех юрисдикциях зафиксированы в соответствующих законах о международных деловых компаниях.

Так, в соответствии со ст. 5 Закона БВО о Международных деловых компаниях международной деловой компанией является компания, которая:

не вовлечена в сделки с участием резидентов БВО;
не владеет недвижимостью, расположенной на территории БВО;
не занимается банковской или трастовой деятельностью (а исключением случаев, когда такая компания имеет лицензию, выдаваемую в соответствии с Законом БВО о банках и трастах ⁴);
не выступает в роли страховой или перестраховочной компании, страхового агента или брокера, за исключением случаев, когда такая компания обладает соответствующими лицензиями;
не выступает в виде управляющей компании, кроме случаев, когда такая компания имеет лицензию, выдаваемую в соответствии с Законом БВО об управляющих компаниях;⁵
не оказывает услуги зарегистрированного агента или предоставления юридического адреса для компаний, учрежденных на БВО.

Закон Белиза о Международных деловых компаниях расширяет указанный список требований, добавляя туда запрещение на деятельность по реализации коллективных инвестиционных проектов (этот вид деятельности подлежит лицензированию), на владение акциями и любыми другими ценными бумагами компаний, зарегистрированных в соответствии с Законом Белиза о Компаниях, а также реализовывать свои акции и любые другие ценные бумаги резидентам Белиза или компаниям, зарегистрированным в соответствии с Законом Белиза о Компаниях.

Багамский Закон о Международных деловых компаниях исповедует несколько другой подход к разделению обычных и оффшорных компаний. Международным деловым компаниям, регистрируемым в соответствии с этим законом, предписывается воздерживаться от вступления в правоотношения с резидентами Багамских островов и ведения бизнеса на их территории.⁶ В противном случае к таким компаниям не применяются правила, установленные ст. 187 Закона и гласящие, что, несмотря на положения любых других законов, могущих устанавливать обратное, компания, учрежденная в соответствии с этим законом, а также участник или акционер такой компании, не подлежат налогообложению любыми налогами, существующими на Багамских островах и относящимися к деятельности компании и/или ее участников (акционеров).⁷ Эти правила, однако, не применяются для резидентов Багамских островов, а также в отношении недвижимости, расположенной на их территории. Кроме того, к компаниям, чья хозяйственная деятельность ведется исключительно за рубежом, не применяются положения законодательства Багамских островов о валютном контроле.

Следует отметить, что на БВО и в Белизе единственно допустимой организационно-правовой формой для оффшорных компаний (в отличие от обычных компаний, учреждаемых в соответствии с законом о компаниях) является компания с ограниченной ответственностью по акциям, то есть акционерная компания. На Багамских островах оффшорные компании наряду с обычными могут выступать во всех вышеупомянутых организационно-правовых формах.

Важным участником административных правоотношений с участием оффшорных компаний является так называемый институт зарегистрированного агента (the registered agent). По общему правилу это уполномоченный посредник между органами, осуществляющими административное регулирование в государстве, и оффшорными компаниями, зарегистрированными на территории этого государства.

Закон о международных деловых компаниях Багамских островов устанавливает, что зарегистрированный агент должен быть у каждой компании, учрежденной в соответствии с этим законом, при этом зарегистрированный агент должен обладать соответствующей лицензией, выданной в соответствии с разделом 3 Закона Багамских Островов об оказании финансовых и корпоративных услуг.⁹ Указанный закон включает в состав финансовых и корпоративных услуг услуги зарегистрированного агента.¹⁰ Наименование и адрес зарегистрированного агента должны содержаться в уставе учреждаемой компании и предоставляются в уполномоченный орган при ее регистрации. Уполномоченный орган ведет особый реестр зарегистрированных агентов. Через них проходит официальная корреспонденция.

Закон о международных деловых компаниях Белиза устанавливает такие же правила. Зарегистрированные агенты обязаны иметь лицензию, выдаваемую в соответствии с Законом Белиза о Комиссии по международным финансовым услугам,¹¹ и также быть включенными в реестр зарегистрированных агентов.¹² В отличие от Багамских островов зарегистрированные агенты в Белизе не могут быть акционерами компаний, учреждаемых в соответствии с Законом о международных деловых компаниях, и вправе выступать лишь в качестве номинальных держателей таких акций.

Британские Виргинские Острова используют схожее регулирование, требуя лицензирования зарегистрированных агентов в соответствии с Законом БВО об управлении Компаниями¹⁴, но тоже имеют свою отличительную особенность, запрещая, в отличие от других анализируемых юрисдикций, компаниям, учрежденным в соответствии с Законом о международных деловых компаниях, выступать в роли зарегистрированных агентов.

Подытоживая вышесказанное, следует отметить, что институт зарегистрированных агентов введен административным законодательством указанных юрисдикций в целях упорядочения отношений, связанных с регулированием деятельности оффшорных компаний, регистрируемых на территории этих юрисдикций. Зарегистрированный агент ставит свою подпись на Уставах и Учредительных договорах создаваемых оффшорных компаний, несет ответственность за своевременную уплату этими компаниями ежегодных регистрационных пошлин, предоставляет компаниям юридические адреса, получает официальную корреспонденцию и т д. Регистрирующий орган в любой из анализируемых юрисдикций принимает документы на регистрацию компаний только от зарегистрированных агентов, обладающих соответствующей лицензией.

Таким образом, на институт зарегистрированных агентов возложена обязанность по осуществлению контроля за регистрацией и осуществлением деятельности оффшорных компаний, что существенно облегчает выполнение этой административной функции соответствующими уполномоченными органами. Законами, лицензирующими деятельность организаций, оказывающих финансовые и корпоративные услуги, в том числе и зарегистрированных агентов, предусмотрены правила клиентской идентификации. Следуя этим правилам, зарегистрированные агенты обязаны запрашивать, проверять и хранить полную контактную информацию клиента – юридический и фактический адрес, телефон, факс и адрес электронной почты.¹⁵ Клиенты должны предоставить зарегистрированному агенту рекомендации из солидных и известных финансовых или консалтинговых учреждений, подтверждающие их добросовестность и репутацию. Для клиентов - юридических лиц предусмотрены специальные анкеты, в которых обязательно указываются фактические (а не номинальные) владельцы имущества этих юридических лиц, полные данные об их хозяйственной деятельности (с приложением финансовой отчетности) и руководящих органах.

Зарегистрированные агенты в анализируемых юрисдикциях в полной мере являются субъектами нормативных актов, устанавливающих правила «должной осмотрительности» (due diligence) для организаций, занимающихся предоставлением финансовых, инвестиционных и корпоративных услуг. Они обязаны следовать всем правилам о предоставлении информации в центральные банки, органы финансовой разведки и иные органы, уполномоченные контролировать и регулировать отношения в финансово-корпоративной сфере.

Во всех трех юрисдикциях оффшорная компания считается учрежденной со всеми правами и обязанностями юридического лица с момента выдачи регистрирующим органом (Registrar) свидетельства об ее учреждении (certificate of incorporation). Регистрирующий орган ведет специальный реестр всех юридических лиц, в том числе оффшорных компаний.

В России юридическое лицо также подлежит государственной регистрации и считается созданным со дня внесения регистрирующим органом соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.¹⁶

Круг лиц, которые могут выступать заявителями при государственной регистрации юридического лица, ограничен следующими категориями:

руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени этого юридического лица;
учредитель (учредители) юридического лица при его создании;
руководитель юридического лица, выступающего учредителем регистрируемого юридического лица;
конкурсный управляющий или руководитель ликвидационной комиссии (ликвидатор) при ликвидации юридического лица;
иное лицо, действующее на основании полномочия, предусмотренного федеральным законом, или актом специально уполномоченного на то государственного органа, или актом органа местного самоуправления.¹⁷

Из вышесказанного следует, что в России создаваемые юридические лица самостоятельно участвуют в процессе своей регистрации. То есть, институт профессиональных посредников, ответственных за проверку соответствия представляемых заявителями сведений и проведение процедур их идентификации, которым в анализируемых юрисдикциях является зарегистрированный агент, в России отсутствует. Разумеется, ограничение круга лиц, допущенных к подаче заявления о государственной регистрации, направлено на минимизацию нарушений и злоупотреблений, связанных с такой регистрацией, однако в российском законодательстве отсутствуют какие-либо дополнительные требования по идентификации заявителей и/или учредителей. Список документов, представляемых в регистрирующий орган, включает в себя заявление, составляемое по утвержденной Правительством Российской Федерации форме, решение учредителей о создании юридического лица, Устав и в соответствующих случаях учредительный договор, а также учредительные документы учредителя – юридического лица и документ об уплате государственной пошлины.

Таким образом, инстанции, которая бы в государственном или частном порядке проводила проверку добросовестности учредителей юридических лиц, в России не существует. Регистрирующий орган лишь проверяет соответствие поданных документов нормативным требованиям. Это несколько противоречит международной практике в этом аспекте, например, духу тридцать третьей рекомендации из списка «40 рекомендаций» ФАТФ, членом которой является Россия. В этой рекомендации говорится о том, что страны должны принимать меры для предотвращения использования юридических лиц в незаконных целях, в том числе должны обеспечить получение адекватной, точной и своевременной информации о фактических владельцах и контролерах юридических лиц, которая потом может быть эффективно использована компетентными органами. Как видно из вышеизложенного, при регистрации юридических лиц в России такая информация представляется не в полной мере.

Важным моментом, характеризующим эффективность системы административно-правового контроля над деятельностью юридических лиц, является разрешение или запрещение использования ими акций на предъявителя (bearer shares). Суть акции на предъявителя сводится к тому, что любой держатель сертификата такой акции (а она может быть только документарной) обладает всеми правами акционера, включая право на получение дивидендов, но за исключением ряда прав, применение которых по отношению к владельцу акции на предъявителя невозможно или подвержено ограничениям – например, права на получение уведомления на проведение собрания акционеров компании.

Использование в корпоративной практике акций на предъявителя существенно затрудняет административный контроль над деятельностью предприятия, выпускающего такие акции, так как в этом случае акционерами компании фактически может выступать неограниченный круг неопределенных лиц. А это впрямую противоречит не только административно-правовой доктрине в сфере контроля над хозяйственной деятельностью юридических лиц, но и международной концепции противостояния легализации преступно полученных доходов, так как вместе с акциями на предъявителя происходит бесконтрольное перемещение акционерного капитала.

полное и сокращенное фирменные наименования общества;
место нахождения общества;
тип общества (открытое или закрытое);
количество, номинальную стоимость, категории (обыкновенные, привилегированные) акций и типы привилегированных акций, размещаемых обществом;
права акционеров - владельцев акций каждой категории (типа);
размер уставного капитала общества;
структуру и компетенцию органов управления общества и порядок принятия ими решений;
порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров, в том числе перечень вопросов, решение по которым принимается органами управления общества квалифицированным большинством голосов или единогласно;
сведения о филиалах и представительствах общества.²⁶

Законодательство БВО и Белиза разрешает использование акций на предъявителя как в обычных, так и в оффшорных компаниях. На Багамских островах акции на предъявителя в оффшорных компаниях запрещены. В России акции акционерных обществ могут быть только именными.¹⁹

В БВО и Белизе использование предъявительских акций осуществляется путем занесения в акционерный реестр записи об общем количестве выпущенных предъявительских акций каждой категории, а также идентификационный номер и дату выдачи сертификата такой акции (акций) и количество предъявительских акций каждой категории. Акции, выпущенные на предъявителя, и, соответственно, все права и обязанности, связанные с ними, переходят при их фактической передаче от одного лица другому.

Проблемы, связанные с использованием акций на предъявителя, отражены как в профессиональной литературе, так и в материалах международных организаций, занимающихся вопросами финансовой и корпоративной безопасности. Угрозу экономической безопасности при использовании акций на предъявителя отмечали в своих работах Э. Соломон²⁰, Г. Сатто²¹, А. Голдштей²² и другие. В «40 рекомендациях» ФАТФ содержится прямое указание на то, что страны-участницы должны принимать соответствующие меры для обнаружения и мониторинга физического трансграничного перемещения ценных бумаг на предъявителя, а также обеспечивать недопустимость использования акций на предъявителя в схемах по легализации преступных доходов²³. В докладе ФАТФ «О злоупотреблениях корпоративными инструментами, включая трасты и профессиональных корпоративных посредников»²⁴, опубликованном в октябре 2006 г., акциям на предъявителя уделено особое внимание.

Требования к сведениям, которые должны быть в обязательном порядке включены в текст Устава оффшорной компании на БВО и в Белизе идентичны. В их состав входят:

наименование компании;
полный адрес юридического адреса компании;
наименование и полный адрес зарегистрированного агента компании;
цели, для достижения которых учреждается компания;
валюта, в которой выражена стоимость акций компании;
указание на уставный капитал компании, устанавливающий совокупную номинальную стоимость всех акций с номинальной стоимостью, которые компания утвердила к выпуску и сумму, составляющую стоимость всех акций без номинальной стоимости, если такие акции утверждены к выпуску;
сведения о количестве категорий и серий акций, количестве акций каждой такой категории и серии и номинальной стоимости акций с номинальной стоимостью, а также о возможности или запрете выпуска акций без номинальной стоимости;
сведения о назначении, силе, привилегиях и правах, а также квалификации, ограничениях или запрещениях для каждой категории и серии акций, которые компания утвердила к выпуску, в случае если право устанавливать такие назначения, силу, привилегии и права, а также квалификации, ограничения или запрещения не передано директорам. Если же это право передается директорам, то в Устав включается указание о передаче такого права устанавливать такие назначения, силу, привилегии и права, а также квалификации, ограничения или запрещения, которые не установлены Уставом;
сведения о количестве именных и предъявительских акций, за исключением случаев, когда право определять тип выпускаемых акций – именные или предъявительские – передается директорам. В этих случаях в Устав включается указание о передаче директорам такого права определять тип выпускаемых акций – именные или предъявительские – посредством принятия соответствующей директорской резолюции.
указание на то, могут ли именные акции быть обменяны на предъявительские и наоборот;
если уставом предусмотрен выпуск акций на предъявителя, то указание о том, каким способом держатели таких акций получают официальные уведомления.

Закон БВО о международных деловых компаниях также включает в состав указанных требований заявление о том, что компания не имеет право осуществлять виды деятельности, перечисленные в ст. 5 этого закона и описанные выше.

Багамский закон устанавливает такие же правила, как на БВО и в Белизе, включая, однако, в состав требований информацию, связанную с описанием ответственности участников компаний других организационно-правовых форм – компании с ответственностью, ограниченной по гарантии, компании с неограниченной ответственностью и компании со смешанным типом ответственности.

В учредительных документах российского юридического лица должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида.²⁵

Так, устав акционерного общества должен содержать следующие сведения:

Итак, очевидно, что российские требования к сведениям, содержащимся в уставах акционерных обществ, более расширены. Однако соответствующие законы и в России, и в трех анализируемых юрисдикциях достаточно подробно описывают процедуры подготовки и проведения общих собраний акционеров, поэтому отсутствие требований о включении описания таких процедур в уставы выглядит вполне логично. В отсутствие этих требований, которые в любом случае не могут противоречить правилам, установленным в соответствующем законе, акционеры руководствуются этим законом. По меньшей мере, это позволяет избежать недоразумений и противоречий, могущих возникать при текстовых конфликтах положений уставов и закона. Так, в Законе РФ «Об акционерных обществах» порядок подготовки к проведению общего собрания акционеров описан в статье 54, которая не оставляет никаких вопросов на усмотрение самого общества (исполнительно органа общества, осуществляющего такую подготовку). Соответственно, описанное выше требование ст. 11 этого же закона об обязательном включении в устав общества сведений о порядке подготовки общего собрания акционеров, выглядит лишним.

В качестве еще одной важной особенности следует отметить отсутствие в России акций без номинальной стоимости и обязательное в этой связи указание на номинальную стоимость акций в тексте устава акционерного общества. Помимо, этого российский Закон устанавливает правило, в соответствии с которым номинальная стоимость всех обыкновенных акций общества должна быть одинаковой.²⁷

Основное отличие подходов к установлению правил, регулирующих уставные капиталы российских и оффшорных акционерных компаний, заключается в том, что уставный капитал (authorized capital) оффшорной компании (во всех трех анализируемых юрисдикциях) представляет собой совокупную номинальную стоимость всех объявленных акций с номинальной стоимостью, а также сумму уставного капитала, который представлен объявленными акциями без номинальной стоимости²⁸, а уставный капитал российской акционерной компании составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами.²⁹

Итак, очевидно, что уставный капитал оффшорной компании складывается из всех объявленных акций, в то время как уставный капитал российского акционерного общества состоит из размещенных акций. Учитывая то, что основным назначением уставного капитала является защита интересов потенциальных кредиторов общества, налицо искажение этого принципа со стороны административного регулирования в оффшорных зонах. Так, оффшорная компания на БВО и в Белизе может функционировать вообще без акционеров³⁰, что в принципе противоречит идее института акционерных обществ. При этом неоффшорные компании обязаны иметь минимальное количество участников, и соответствующие законы указанных юрисдикций обязывают лиц, подписавших устав компании, быть и ее акционерами³¹. В это же время устав оффшорной компании может быть подписан представителями зарегистрированного агента, которые могут не иметь и чаще всего не имеют никакого отношения к делам и активам компании.

Конечно, необходимо учитывать вышеописанное обязательство учредителей компаний действовать через зарегистрированных агентов и обязанность последних собирать и хранить полную информацию о таких учредителях и бенефициарных владельцах активов. Эти правила должны способствовать упорядочению отношений в корпоративной сфере, хотя, очевидно, направлены только на то, чтобы законодательство данных юрисдикций соответствовало международным требованиям в финансово-корпоративной сфере. Неисполнение таких требований чревато самыми разнообразными негативными последствиями. У самих государств, допускающих регистрацию на своей территории оффшорных компаний, нет реального стимула для осуществления пристального контроля над их деятельностью, так как им запрещено как действовать на территории самого такого государства, так и инвестировать в его недвижимость и вести дела с его резидентами. Таким образом, деятельность оффшорных компаний никак не затрагивает интересов государства, в котором они зарегистрированы: эта ситуация является общей для всех территорий, допускающих инкорпорацию оффшорных институтов.